Los reglamentos militares en vigencia que normaban la llamada “cadena de mandos”, que con tanta ligereza y desconocimiento se explayan los magistrados federales, en oportunidad de dictar los autos de prisión preventiva y sentencias condenatorias, subsumiendo la conducta de oficiales de bajas jerarquías en la figura de autores mediatos por dominio del hecho, son:

  - Ley para el Personal Militar Nro. 19 – 101 – PE – 00 – 01 (ex LM – 2)

  - Reglamentación para el Ejército del Decreto – Ley Nro.19 – 101/71 – Tomo I;”       Cuadros Permanentes y de la Reserva” – PE – 00 – 02 – I (ex LM – 2 –I).

  - Reglamento de Servicio en Guarnición (RFP -70 – 01 –II; ex RV – 200 – 5).

  - Reglamento de Servicio Interno RFP -70 – 01 – I ;(ex RV -200 -10).

  - Reglamento de Conducción para el Instrumento Militar Terrestre – ROB – 00 – 01.

  - Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Estados Mayores, Tomos I y II, ( RC – 3 – 30)

 

  Una detenida lectura de estos Reglamentos, hubiera permitido a los magistrados federales advertir que la pirámide institucional del Ejército acusa ciertas aristas, en cuya construcción cabe tener presente una serie de notas relevantes:

            La Institución militar es de carácter “verticalista” y de forma piramidal.

            La pirámide institucional de cada Fuerza, comienza en la persona del militar del    cuerpo de comando, más antiguo en actividad.

            Este a su vez mantiene una relación de mando y obediencia, tanto política como administrativa, con sus superiores jerárquicos.

            La superioridad jerárquica, que se encuentra por encima de la pirámide institucional de cada Fuerza corresponde, por mandato constitucional, al Poder Ejecutivo Nacional.

            La condición de Jefe Supremo de la Fuerzas Armadas de la Nación, la ostenta el Presidente de la República.

           Hasta aquí la cadena de mandos, escuetamente expuesta. Y lo que resulta evidente es que las imputaciones contra oficiales subalternos de tener un papel “preponderante” dentro de la cadena de mandos, al punto de responsabilizarlos como “autores mediatos”, implica un total desconocimiento de la orgánica y funcionamiento del factor militar durante el llamado “Proceso de Reorganización Nacional”.

         Un mero análisis de los niveles de conducción en aquel contexto histórico, permite inferir que oficiales subalternos en hechos vinculados directamente con operaciones antisubversivas, y en los casos en pudieron haber tenido intervención, recibieron órdenes que era su obligación cumplir. No tuvieron participación en la elaboración de las mismas y no tuvieron capacidad decisoria. Si no hubieran cumplido dichas órdenes, ello les habría aparejado la destitución o el retiro, un sumario y una sanción. Hubiera sido una traición a la Patria, a su Ejército y a sus conciudadanos.

  En el gobierno de facto de referencia había, básicamente, cuatro niveles de conducción;

 

a)         El nivel estratégico nacional que es eminentemente político y, por ende, no justiciable , lo que llevó a que posteriormente no se juzgara la decisión de llevar adelante una guerra contrasubversiva, pero si los hechos presuntamente delictivos que se habrían cometido, a raíz de la implementación estratégica de tal decisión.

 

b)         El subsiguiente nivel era el estratégico militar, que es “político  militar” y que cubría la implementación de la administración nacional más adecuada a los fines de conseguir el éxito en la guerra contrasubversiva. Participaron de este nivel los responsables de la conducción política y de la conducción militar estratégica superior (Comandantes en Jefe, Ministro del Interior, Estado Mayor Conjunto).

 

c)         El nivel estratégico operacional, que es el que inmediatamente sigue en orden de prelación; incluía a los Comandantes de Zona y a los Comandantes de Cuerpo. Fueron los responsables de conducir todas las fuerzas a su cargo, ajustándose a la planificación estratégica militar.

 

d)         El subsiguiente nivel es el táctico superior que se refiere a la actividad propia de la conducción orientada hacia los niveles inferiores al de Comandantes de Subzona o Comandantes de Brigada.

 

e)         Por último el nivel táctico inferior, correspondía a la conducción de las unidades de combate (Jefes de Areas).

 

  En función entonces, de los niveles de conducción explicitados y de los mecanismos con que se articuló el sistema de comando y control de las operaciones militares llevadas a cabo contra la subversión. Podemos aceptar la ocurrencia de anormalidades en este proceso de decisiones, impartición de órdenes y en la ejecución de las mismas. Pero pretender responsabilizar a oficiales subalternos de tener el “dominio del hecho”, sobre decisiones que eventualmente eran de competencia de los niveles estratégicos operacionales o del nivel táctico superior, es incurrir en un grosero análisis del contexto fáctico.

  Basta con leer los reglamentos militares en vigencia y detenerse forzosamente en orden a las atribuciones del Comandante. Ello permitirá comprobar quién o quienes en el más alto nivel de mando, impartieron las órdenes vinculadas a la guerra contra la subversión.

El comando es la autoridad legal con que se inviste a un militar, para ejercer el mando sobre una organización militar, aún coercitivamente. (Art.2005 del Reglamento de Conducción para   las Fuerzas Terrestres – RC – 2 – 2  y Art.1001, ap. 1 del  RC – 3 – 1 y RV – 117 -1)

  Conforme lo que surge de la Reglamentación de Justicia Militar, las facultades otorgadas al Comandante están avaladas por el Código de Justicia Militar, Leyes orgánicas, etc, “influída por tradiciones que le proporcionan una fisonomía particular” (RC – 2 – 2, art. 2005, 2do y 3er párrafos). Luego el Comandante es el único responsable de lo que sus elementos dependientes hagan u omitan hacer, responsabilidad ésta que no podrá ser delegada ni compartida (RC – 3 – 1, art.1001, ap. 2 – 2do párrafo)  

  Dentro de la pirámide de mandos, y en el lugar jerárquico en que se desempeñan los oficiales subalternos, les resultaba absolutamente imposible modificar los planes en ejecución, cuestionar la legitimidad de  las órdenes impartidas y la vigencia de las leyes y reglamentos militares, todo lo cual ya estaba en ejecución. Ello presupone que no pudieron tener capacidad decisoria en la elaboración de las órdenes, ni en el procedimiento militar, ni en la situación de los elementos subversivos al punto de tener el dominio funcional de los hechos.

  La capacidad decisoria de un subordinado es un concepto íntimamente vinculado, inseparable por cierto, de la menor o mayor libertad de acción que pudieran otorgarle las órdenes recibidas. La eventual libertad de acción otorgada, lo será, exclusivamente, con respecto a la ejecución de la orden en función de sus distintas posibilidades de cumplimiento. Tal lo establecido en el Art.9001 del Reglamento sobre Organización y Funcionamiento de los Estados Mayores (RC – 3 -1).

  Los grados de libertad en la ejecución de una orden varían según se trate de 1) Directiva, 2) Instrucciones, 3)  Órdenes propiamente dichas. Las disposiciones que sustancialmente rigen la materia, están contenidas en el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los EEMM , que en lo pertinente establece: 

  El comando es la autoridad y responsabilidad legal de que se inviste a un militar para ejercer el mando sobre una organización militar, aún coercitivamente (Art. 1001, ap.1)

    Para ejercer las funciones de comando, el Comandante será asistido por un 2do Comandante y un Estado Mayor, con tareas referidas a la preparación de planes y órdenes (Art. 10.003)

    Dicha función del EM estará limitada a dar ejecución a las resoluciones del Comandante, siendo la responsabilidad de éste única, indelegable y no compartida (Art. 1001 ap. 2)

    El Oficial de EM no tendrá autoridad de comando, impartirá órdenes en nombre del Cte de acuerdo a las normas que este haya establecido. Afectará a la ética profesional, que el Oficial de EM tome o trate de tomar atribuciones que no le corresponden a él, sino al Cte. Asimismo deberá tener en cuenta que en todos los actos estará representando a su Cte, pero sin su autoridad (Art. 1002, 5. d.).

    Una vez que el Cte haya tomado su resolución, el Oficial de EM deberá apoyarla leal y resueltamente, dejando de lado sus ideas personales.

Entonces, resultan incomprensibles las dogmáticas afirmaciones que se vuelcan en las sentencias y autos de prisiones preventivas, incorporando conceptos alambicados y apresurados sobre “cadena de mandos” y “dominio del hecho”, de los que se extraen consecuencias gravosas para oficiales subalternos, de modo de responsabilizarlos en calidad de “autores mediatos”, en sucesos que – de haber existido – no se encontraba a su alcance controlar o evitar.

  Pero lo que se debe de relieve, es que la actividad militar en la época de los hechos que se investigan en la década de los 70, estaba reglada hasta en sus mínimos detalles. De ahí que se debería ser muy cuidadoso al hablar de autoría mediata o de la consabida tesis de Roxin, sobre los aparatos organizados de poder. Es claro para Roxin que su teoría sólo resulta de aplicación, a los aparatos al margen de la legalidad.

  De la estructura del dominio de la organización, se deduce que éste sólo puede existir allí dónde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente  de ellos, las órdenes de cometer delito no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y naturalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto  detrás.

Una instrucción antijurídica no puede poner aquí la organización en movimiento; si es obedecida, no se trata de una acción de la maquinaria de poder, sino de una “iniciativa particular” llevada a cabo eludiendo su modo de funcionar, cuya característica entonces suele ser también la ocultación cuidadosa con respecto a los demás titulares de competencia de la organización. Así pues, en tales casos no se actúa con el aparato, sino contra él, quedando excluidos de entrada del ámbito del posible dominio de la organización.

Faltan aquí también con arreglo al suceso externo, todos los presupuestos de la autoría mediata, puesto que el individuo tiene que ser enrolado para el plan delictivo en cada caso como interviniente individual y no cabe hablar de la sustituibilidad a voluntad…( Roxin – “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal”,1998, Madrid, Marcial Pons – Ediciones Jurídicas y Sociales SA, pag.274 y 55)